<h1>תשובות בעלי התוספות סימן קל"ה — תשובת הרא"ש</h1>
<h2>דף מ:</h2>
ונראה לומר שאפילו ידוע שהבעל יכול להציל, ודומה עתה כמו דבלאו איהו לא הוה אזיל, אפילו הכי פשיטא מטעם שכתבתי לעיל [דשמעון פטור] דהתם על ידו נעשה היזק לממון חבירו תחילה וחציו נינהו, אבל הכא שכבר נתחייבה בתשלומין בגניבתה, סיוע דעבד גרמא בעלמא הוא, שמנעו מרדוף אחרי אבידתו, והוי כמו פורץ גדר בפני בהמת חבירו ונאבדה פטור [ב"ק נ"ה ע"ב], משום דהוה גרמא בעלמא, ואפילו בכותל בריא. והא דפריך אילימא בכותל בריא אפילו בדיני אדם נמי ליחייב, פר"י דאכותל פריך ולא אבהמה. ואע"ג דהתם לא נגע בבהמה אלא פרץ הכותל והבהמה יצאה מעצמה, והכא הבריח גוף הממון, כיון דאחותו קנאתם ונתחייבה בתשלומים, והוא מונעו רק מלרדוף ולהציל, הוי גרמא. ולא צריכני לכל זה, כי אין ידוע שהיה יכול להציל, ומספיקא לא מפקינן ממונא.
ועוד אם הייתה האשה בפנינו ואמרה חטפי ודידי חטפי, כגון מחמת פקדון שהופקד אצלי והוא רוצה לגוזלו ממני, או מחמת מזונות שאינו נותן לי, או ממון ניתן לי על מנת שאין לבעלי רשות בו (ו)לא בגוף ולא בפירות, הייתה נאמנת במגו דלא חטפי [עי' ב"ב ל"ד ע"א], כיון דליכא אפילו חד סהדא בגניבה. א"כ איך יכלו לחייב שמעון, דהא דאמרינן [ב"ק קי"א ע"ב] גזלו ובא אחר ואכלו, הני מילי שידוע בעדים שהראשון גזלן. אבל לא נתברר שהראשון גזלו אין לבעלים על השיני כלום. ובנדון זה אין הבעל יכול לברר, אחרי דליכא עידי גניבה.
ומטעם זה נמי לא דמי לההיא דחזקת הבתים [ב"ב נ"א ע"ב], אין מקבלים פקדונות מן הנשים, דחיישינן שמא גנבו מבעליהן, קיבל מן האשה יחזור לאשה, דמספיקא לא אמרינן גנבה. א"כ משמע דהיכא שידוע הוא שגנבה שיש להחזיר לבעלה ולא לאשה, נמצא דשלא כדין החזיר לה, וחייב לשלומי לבעל, שאחרי שבאת' הגניבה לידו היה לו לקיים מצוות השבה, ולא להחזיר לאשה. ולא היא. כדפירשתי לעיל דאימור דידה חטפה ולא היה הבעל יכול להציל מידה אם הייתה בפנינו, גם מיד שמעון לא יוציא. ואין לומר נהי שאין ראובן יכול להוציא מיד אשתו כיון דאין לו עידי גניבה, מ"מ שמעון שראה וידע שאחותו לקחה מבעלה יש לו להחזיקה בחזקת גזלנות, שהרי החוטף חפץ מחבירו לאו כל כמיניה לומר אין חטפי ודידי חטפי, דא"כ לא שבקת חיי לכל בריא. וראייתו לגבי דידיה הוה ליה כעדים לגבי אינשי דעלמא, א"כ לא היה לו להחזיר לה. הא ליתא. שהרי שמעון בעצמו אמר שמן הדין לקחה. אע"ג דלא עביד איניש דינא לנפשיה אלא בחפץ (המכור) [המכיר שהוא שלו] כדפי' מהר"ם בפ' המניח [ב"ק כ"ז ע"ב], והכא נמי זה שלקחה היה שלה. ואפילו לא היה שלה, נהי דלא עביד איניש דינא לנפשיה לכתחילה, מ"מ אם תפס אדם חפץ משל חבירו עבור התביעה שהוא חייב לו לא מיקרי גזלנ' כדאמר גבי שנים אוחזין [ב"מ ו' ע"א] שמא מלוה יש לו עליו, ולא חשיד לא אממונא ולא אשבועתא, אם נשבע שהטלית שלו אינו שבועת שוא. והכא שאמר שמן הדין לקחה, יחזיר לה, ואין לו לבעל עליו כלום. כי אומר אני אם רואה ששמעון נכנס לבית לוי וגנב חפץ והביאו ליד ראובן, והחזירו לשמעון, אין לוי יכול להוציא ממנו. ולא דמי לשומר אבידה שצריך להשיבו ליד בעלים, כיון ששמעון אומר שנטלו מבית לוי מחמת תביעה שיש לו עליו, ואם היה מחזירו ללוי היה שמעון עוין אותו כל ימי חייו, ואם יתפוס שמעון משל ראובן לא היה מחזיר לו, אין ראובן חייב להציל ממון לוי בממונו. וכל זה לא צריכנא הכי, דשמעון פטור אף משבועה הואיל וטען טענת שמא. ואפילו יחזור ויטעון טענת בריא, אינו חוזר וטוען, לחייב שמעון שבועה.
וששאלת אם בעל חוב קודם לכתובה. ר"י פסק פ' הכותב [כתובות פ"ו ע"א] דבעל חוב קדים, ואפילו בעל חוב מאוחר, דלא שייך קדימה במטלטלי. והאלפס האריך בו. וראיתי מהר"ם ז"ל והוציא מיד האשה ונתן לבעל חוב. והנראה לי כתבתי. אשר בן ה"ר יחיאל זצ"ל.
